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​规范性文件备案审查基准研究总报告

时间:2021-09-08

一、绪 论

备案审查是符合中国国情、具有中国特色的一项宪法性制度设计,是重要的法治监督方式。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视宪法实施和监督,对做好新时代备案审查工作提出了新的更高要求。备案审查标准是备案审查制度运行中最为关键和核心的环节,更是难点内容。实践中由于备案审查标准不明确、不具体、体系化不足等原因,导致各地备案审查工作把握不准、做法不一。对备案审查标准开展研究,有利于在理论层面促成备案审查标准的规范化、体系化,在实践层面为地方人大常委会备案审查提供具有操作性的指引。因而,探讨规范性文件审查标准有着重要的理论和现实意义。

本课题所称的规范性文件备案审查基准,是指地方人大常委会对规范性文件进行备案审查的过程中,用以衡量规范性文件是否应当纳入备案范围,对文件内容进行审视核查,评价规范性文件是否应当予以撤销或者纠正的准则和尺度。审查基准的概念在我国备案审查制度的理论研究和实践操作中均有使用,在法律层面并没有明确的统一提法。本课题研究采用审查基准一词,主要在于:一是从概念上理解,审查基准是规范审查机关用以裁决存在争议的文件是否应予撤销或使之无效的标准,即基本的审查标准。课题研究致力于对审查标准中一些基础性的内容进行初步探索,为地方人大常委会备案审查工作提供参考,尚需要进一步完善。二是从内容上考虑,课题研究不仅包含对形式审查标准、合宪性审查标准、政治性审查标准、合法性审查标准、适当性审查标准等具体内容的分析,还包括上述标准之间的关联与分界、审查强弱的把握等,是一种体系化的研究与思考,使用“审查基准”可以更好体现体系化的特征。

规范性文件备案审查基准的理论基础主要源于法制统一原则和立法监督理论。法制统一原则主要体现为,规范性文件制定工作必须遵守宪法和法律、法规等的规定,在内容上不得与宪法和法律、法规等相抵触。立法监督理论主要体现在,人大常委会对于监督对象制定的违法或者明显不适当的文件可予以改变或者撤销。规范性文件备案审查基准建立在宪法、立法法、监督法的基础上,通过建国至今不同的宪法与法律法规规定, 可以发现备案审查基准伴随着人民代表大会制度和备案审查制度的发展逐步形成和完善。1954年宪法最早出现有关备案审查基准的规定,即“地方各级人大有权改变或者撤销本级人民委员会不适当的决议和命令。” 1982年宪法、1979年地方组织法规定“县级以上人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决议和命令。”两者采取了“不适当”的表述。2000年立法法规定了“不抵触”、“不适当”“不一致”等审查标准,并对予以改变或者撤销的情形进行了细化。2006年监督法明确对存在三种“不适当”情形的规范性文件可以予以撤销。2019年全国人大《法规、司法解释备案审查工作办法》基本确立了合宪性、政治性、合法性、适当性标准,同时对改变或者撤销的条件进一步具体化。

学界的研究和论述主要集中在对规范性文件备案审查基本问题的探讨上, 鲜少单独针对备案审查基准开展研究,更多的是将其体现于对备案审查制度的整体研究中。一是关于备案审查基准的概念。陈运生著《地方人大常委会的规范审查制度研究》认为采用“审查基准”的表述主要是因为该概念较符合专业的通例,但在实际内容方面,“审查基准”与“审查标准”两个概念经常混用。全国人大常委会法工委法规备案审查室著《规范性文件备案审查理论与实务》认为“审查基准”与“审查标准”不完全等同,审查基准在美国和德国违宪审查模式中,是指立法机关对宪法所保护的法益进行限制的情况下,审查机关对立法机关的行为予以容忍的程度。本文所称的审查基准与国外违宪审查的审查基准不同,强调是一种最基本的标准,且主要作为备案审查实践的指引和参考。二是关于备案审查基准的分类。臧博、易清著《设区的市规范性文件“备案”“审查”标准的重构》提出,备案审查基准可细分为合法性和合理性两个维度,合法性审查从权限、内容、程序三个方面展开,而合理性审查可比照比例原则并结合当地实际情况开展;郑磊著《备案审查程序三大板块初探》提出,备案审查基准的规范依据、适用领域、细分标准以及运用方法等构成了审查基准的四阶分析框架;全国人大常委会法工委法规备案审查室著《规范性文件备案审查理论与研究》将备案审查标准划分为合宪性、政治性、合法性和适当性标准。本文主要基于全国人大《法规、司法解释备案审查工作办法》有关审查标准的规定展开。

本研究采取规范分析法、案例分析法和比较分析法。一是围绕宪法及相关法律法规等所确立的备案审查基准,阐释其规范内涵,为备案审查实践架起制度规范空间;二是,采用案例分析法揭示备案审查实践中基准的运用情况,为进一步的理论探索奠定基础;三是,辅之以比较分析,借鉴适宜的域外规范性文件审查基准的制度和理论。

二、形式审查标准

(一)形式审查标准的定位

备案是立法监督制度的一个重要环节,是备案机关行使立法监督权的基础。[1]备案的制度要求是做到“有件必备”,使规范性文件能够准确、及时和完整地报送人大常委会。形式审查标准在备案中主要发挥两个方面的功能:一是筛选应予备案的规范性文件。形式审查标准有助于识别应当纳入人大备案范围的规范性文件,从而剔除不符合规范性特征的文件或者不需要向人大备案的规范性文件。二是提供后续审查必要的事实依据。形式审查标准能够规范文件报送行为,较为充分地为审查机关提供立法立规的制定依据、背景等事实信息,为后续的审查奠定基础。

虽然形式审查标准主要指导备案工作,但是地方人大备案审查制度中备案和审查工作是紧密联系的,在实践中亦发现备案范围存在一些争议的情形,因此有必要将形式审查标准纳入备案审查基准体系的基本框架。

(二)形式审查标准的内涵

立法法、监督法以及全国人大《法规、司法解释备案审查工作办法》等对形式审查的范围和内容作出了规定。其中,立法法第九十八条规定,规章应当在公布后的三十日内依照规定报有关机关备案。监督法第二十九条规定,下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令应当向县级以上地方各级人民代表大会常务委员会备案。全国人大《法规、司法解释备案审查工作办法》第二章对法规、司法解释的备案时限、程序作了规定,第五十五条指出地方各级人大常委会对依法接受本级人大常委会监督的“一府一委两院”等制定的有关规范性文件进行备案审查,并明确提出了形式审查的概念。重庆市实施监督法办法第四十六条规定,需要报送备案的规范性文件,是指市人民政府、区县(自治县)人民代表大会及其常委会、区县(自治县)人民政府、乡镇人民代表大会制定的涉及公民、法人和其他组织权利义务的在其行政辖区范围内具有普遍约束力的文件。

据此,对形式审查标准的研究从报备主体、文件内容和形式要件等方面展开。

1. 报备主体的形式审查

报备主体的形式审查主要解决哪些机关制定的规范性文件纳入人大常委会备案范围。对此问题,需要正确理解党的十八届四中全会《决定》关于“把所有规范性文件纳入备案审查范围”的要求,即:按照法治原则,只要是规范性文件的制定机关属于人大及其常委会所监督的对象,这些机关制定的规范性文件就都应纳入人大备案审查范围。按照全国人大《法规、司法解释备案审查工作办法》,地方各级人大常委会对依法接受本级人大常委会监督的人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院的有关规范性文件进行备案审查也有了明确的依据。关于监察规范性文件的备案审查,由于国家监察体制改革时间不久,相关的备案审查工作还处在起步阶段,现阶段首先从制度层面将监察规范性文件纳入备案审查范围,工作层面还有待进一步研究和探索。

此外,实践中存在两类主体制定的规范性文件是否应纳入备案范围的情形,一是关于政府办公厅(室)发布的文件。政府办公厅(室)不具有独立的对外行政管理职能。但由于大量以政府办公厅(室)名义发布的文件,内容上体现的主要是政府的职能,部分省市如重庆市、浙江省、湖南省等将政府办公厅(室)的规范性文件纳入备案范围,对此有利于加强人大对政府工作的监督。二是关于政府部门制定的地方性法规配套规范性文件。一般而言,政府部门不是人大直接监督的对象,其制定的规范性文件主要应由政府负责监督。但政府部门根据地方性法规授权制定的规范性文件,制定的权源来自于人大及其常委会,对此类规范性文件进行备案审查,有利于对法规的实施情况开展监督。因此,上海、安徽、山东、福建等省市规定,有关机关根据地方性法规制定配套规定的规定制定的配套规范性文件,应当向人大常委会报送备案。

对于不属于人大常委会监督权范围的规范性文件,则不应由人大常委会备案,但人大常委会可以移送有权备案的机关。

2. 文件内容的形式审查

对于文件内容的形式审查主要在于判断报备文件是否属于规范性文件,这是决定地方人大常委会备案范围的核心要素。

一方面,从发文形式辨别规范性文件。一般意义上的“批复”、“请示”、“函”、“报告”等不属于规范性文件。另一方面,不能仅从名称识别规范性文件,而要结合内容进行实质性判断。具体而言,对规范性文件的实质判断包括权利义务规范、外部性、反复适用性、普遍适用性等内容。特别是,规范性文件主要体现为其规制对象的效力特性,即“不特定对象、反复适当”,那些通过一定标准能够使得规制对象“可得确定”的文件,不属于可以纳入备案的规范性文件。对于一定期限的界定亦是实践中的难题,由于备案审查属于事后审查,存在时间上的滞后性,可能出现备案审查过程中规范性文件已失效的情形,因此对于只在极短时间内适用的规范性文件是否予以审查,值得探究。有的观点认为,结合报备的时限和审查流程所需时间,以三个月有效期作为规范性文件是否纳入备案的分界点。

    3. 报备的形式要件

报备的形式要件指报备材料内容是否齐全。在设置报备材料的具体内容时,应当以有利于后续审查开展为要旨,同时促进备案审查的规范化。当然只要报备材料的名目齐全即可,不对材料的实质内容进行审查。如果后续审查工作发现相关实质内容存在缺漏,可以要求报备机关及时补全。

(三)形式审查的其他规定

    规范性文件对外发生效力应当依法公开,报备机关应按要求提交规范性文件公开的情况材料。针对报备时限,一般应当在规范性文件公布之日起30日内及时报备。同时,各级人大常委会正在大力推动备案审查信息平台建设,实施电子平台报备亦需对电子文本开展形式审查。

三、政治性审查标准

(一)政治性审查标准的涵义

人大系统规范性文件备案审查中的政治性审查标准,第一次明确提出是在全国人大《法规、司法解释备案审查工作办法》。

政治性审查标准,是指对规范性文件是否与党中央的重大方针政策、决策部署以及国家重大改革方向保持一致进行审查时适用的标准。政治性标准的提出由中国特色社会主义最本质的特征决定的。坚持和维护党的领导,保证党中央令行禁止,是各地方、各方面开展工作的首要政治原则,坚持政治性标准就是要将备案审查工作置于党的领导之下,坚决贯彻党的意志和主张,服从和服务与党和国家工作的大局。

(二)政治性审查标准的依据来源

政治性审查基准的依据主要是党的决策、部署、政策、主张,这些依据主要体现在党内法规、党内规范性文件,以及党中央重要会议精神等。党的理论、路线、方针、政策多见于党内法规中,党中央作出的重大决策部署和国家的重大改革方向,既可能存在于党内规范性文件,也可能出自于党中央重要会议精神。对于党中央重要会议精神作为依据来源的,需要注重对会议精神的准确研究和把握。在地方各级人大常委会备案审查机关适用政治性审查标准时,可以邀请党内审查机构参与审查。

(三)政治性审查标准的内容和运用类型

根据全国人大《法规、司法解释备案审查工作办法》相关规定,政治性审查标准主要围绕以下内容展开:一是规范性文件的规定是否同党的理论、路线、方针、政策等保持一致,是否含有对党的理论、路线、方针、政策故意曲解或者理解不够准确的问题。二是对党中央作出的重大决策部署,规范性文件的规定是否予以贯彻落实,是否存在不予落实、变相抵制或者落实不够到位的问题。三是规范性文件的规定是否同国家的重大改革方向保持一致,是否主动适应改革要求,是否存在同国家重大改革方向相背离或者偏离的问题。地方人大常委会开展规范性文件备案审查工作,应当坚持党的领导,首先进行政治性审查。政治性审查标准的运用一是以党的重大方针政策作为文件审查的直接依据。二是结合现行法律规定和重大改革方向综合判定。三是作为开展专项清理的标准。

(四)与党内规范性文件备案审查标准的联系

两者的目标有一致性,即坚持党的领导,保证党中央令行禁止。但在审查的重点内容上存在差异,党内规范性文件备案审查中所称的政治性审查,主要是备案机关对备案范围内的党内法规和规范性文件的政治方向、基本精神、基本原则及涉及党内政治活动的条款等政治性较强的内容展开的审查活动,还强调是否严守党的政治纪律和政治规矩,对有关政治表述不规范的,也需要书面提醒报备机关予以整改。本文中的政治性审查标准更加倾向于对规范性文件是否与党中央的重大方针政策、决策部署以及国家重大改革方向保持一致进行审查。

四、合法性审查标准

(一)合法性审查标准的依据来源


合法性审查标准的依据包括其上级具有法效力的规范性文件(统称为上位法)和同位阶规范性文件管理型规定(即关于规范性文件制定、监督类的规定),但最为主要的工作是判断规范性文件是否与上位法相抵触。[2] 实际上,可以将合法性审查标准的依据来源做更为细致的分类,将其区分为“法的违反情形”和“法的抵触情形”。前者是指规范性文件直接或间接不符合主体权限、制定程序的规范要求(比如《立法法》、其他上位法中对主体权限、制定程序的规定以及同位阶规范性文件管理型规定等),而后者是指规范性文件与内容同域、事项同类且适用条件重合的上位法规定,因为规定的内容、行为模式不能兼容于规范体系而产生的不一致情形。[3] 按此分类,那么针对规范性文件主体权限、制定程序的合法性审查,则可纳入“法的违反情形”,而针对实体内容的合法性审查,归入“法的抵触情形”。

针对合法性审查标准依据来源的区分意义在于,促使审查机关在进行具体审查工作时更为容易识别、锁定审查依据,同时有助于厘清合法性审查内部各要素的逻辑顺位。因此,规范性文件合法性审查标准的依据包括:一是以主体权限、制定程序为内容的上位法和同位阶规范性文件管理型规定;二是与规范性文件中个别条款具有直接关联的上位法规定。在审查逻辑顺位上,首先对规范性文件进行整体审查。那些无权限主体制定的规范性文件,或者有权限但是制定程序不合法的规范性文件,应被整体认定为违法而无效。然后,深入到规范性文件中的个别条款审查。此阶段的审查又可分为两个方面:一是针对规范性文件中的某个条款,该制定主体是否有权限予以规定。二是规范性文件中的具体规定是否与事项同类、内容同域、适用条件相同的上位法抵触。

需要特别说明的是,实践中除“违反”“相抵触”外,还有“不一致”的概念,“相抵触”与“不一致”有共性,即都是实质的不一致,是规范内容的不一致。“相抵触”带有方向性,只能是下位法与上位法相抵触,“不一致”不带有方向性,可以用于同位阶的法。“相抵触”带有法律上的评价意义,表明下位法与上位法的不一致达到足以翻转、抵消、架空、规避上位法的严重程度,一般应当予以撤销或者纠正。对那些仅与上位法不一致,尚未构成相抵触的下位法,还要结合其他审查标准作出结论。[4]

对于“相抵触”的理解,在理论与实践层面,亦存在“抵触说”与“依据说”的争议。“依据说”认为,地方立法必须以上位法对某一事项已有的相关规定或授权为依据。“抵触说”认为,坚持不抵触原则就是地方立法不得作出与上位法己有的明文规定相抵触的规定,不得与上位法的立法原则和立法精神相抵触。结合宪法、立法法规定和地方立法的特征、功能,对于地方立法应当采取“抵触说”,实践中全国人大对地方性法规把握的审查标准亦采用类似的观点。对规范性文件的备案审查采取“抵触说”还是“依据说”,有的观点认为,出台规范性文件主要目的是为执行相关法律法规,应当以上位法已有的规定或者授权为依据;也有的观点认为,应当在一定程度上给予制定机关相应的裁量权,特别是涉及到优化营商环境、“放管服”等领域规范性文件,可能并没有相关的上位法依据。对此,课题研究参考全国人大《法规、司法解释规范性文件备案审查办法》,提出规范性文件的制定不得与法律、行政法规、本市地方性法规或者其他上位规范性文件相抵触,也不得与法律的立法目的、原则明显相违背。

(二)合法性审查标准的体系

    合法性审查标准之下包含了诸多审查要素,一般而言将其归为三个方面:主体权限合法、制定程序合法以及实体内容合法。

1.主体权限的合法性审查

规范性文件主体权限的合法性审查包含整体和部分两个层面。在规范性文件整体层面,要求制定主体具有相应的主体资格和法定职权,同时也不能超越法定的立法立规职权,具体包括“事务管辖合法”和“层级管辖合法”两项内容。所谓的“事务管辖合法”,是指规范性文件整体所涉及的事务属于规范性文件制定机关的法定事务管辖范围,规范性文件所涉事务没有侵入社会自治领域,也没有进入应由其他国家机关管制的事务领域。而“层级管辖合法”,则是指制定主体没有超越法定的国家机关层次、级别管辖而制定规范性文件,符合法定的层级管辖权规定要求。

而就规范性文件中的部分条款而言,对其合法性审查也涉及事务管辖、层级管辖内容的审查,但审查的重点在两个方面:(1)是否存在没有上位法依据而增设权力或减少法定职责的情形;(2)是否存在没有上位法依据而限制或剥夺公民、法人和其他组织的合法权益,或者增加其义务。实际上,针对规章以下的规范性文件的具体条款,应当符合法律、法规及规章的规定,不得增设权力或减少法定职责,亦不得减损合法权益或增加义务。在从事该部分审查时,应当重视行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费、行政检查、行政征收征用等事项领域的主体权限审查。

    2. 实体内容的合法性审查

    规范性文件中的具体规定是否与上位法相抵触,这是实体内容审查的关键。规范性文件的实体内容与上位法的抵触,可以分为规则抵触和原则抵触。“规则抵触”是下位法的具体规定与上位法的具体规定不一致;而“原则抵触”,则是指下位法的规定内容与上位法的指导思想、基本原则和基本精神不一致。[5] 实体内容的合法性审查,首先要求确定与其内容同域、事项同类且适用条件重合的上位法规则。如果上位法规则明确具体,即可直接对照进行合法性审查,判断规范性文件实体内容是否存在与上位法规则相抵触的情形。如果发现上位法规则存在相对模糊的情形,需要适当运用法律解释方法将不确定的法律概念具体化,从而为实体内容审查“锚定”较为明确的上位法规则。但上位法规定并非总是至为明晰,在此种情形下就存在规范性文件的实体内容与上位法原则抵触的可能性。原则抵触的判断,往往需要借助具体的立法立规事实或案例进行判断,否则很容易导致形成一种缺乏事实支撑的主观臆断。为获得到相对确定的“事实”,可以结合规范性文件制定当时的客观社会经济条件进行实证调查、收集公众意见或咨询专家。

3.制定程序的合法性审查

规范性文件制定程序是规范性文件在制定过程中必须遵循的法定步骤和方法,其制定程序合法是规范性文件整体具有效力的前提,否则规范性文件即使内容上未发现问题,但由于程序违法,也自始无效。因规范性文件的制定机关不同,其相应的制定程序也应有所区别。审查实践中,具体分为三类:一是市监委、市高法院、市检察院制定的规范性文件应当分别经监察委员会委务会议、审判委员会会议、检察委员会会议审议通过;二是区县(自治县)人大制定的规范性文件应当经区县(自治县)人民代表大会会议审议通过,区县(自治县)人大常委会制定的规范性文件应当经区县(自治县)人大常委会会议审议通过;三是对于市政府及其办公厅制定的规范性文件而言,其制定程序的规定相对复杂,在国家层面,尚未针对规章以下规范性文件制定统一的程序规则,其制定程序规定一般分散在各类型的规范依据当中。[6]鉴于以上事实,程序的合法性审查需依次从以下几个方面确定审查依据:一是授权规范中的制定程序规定。部分授权制定规范性文件的条款中包含对制定程序的要求,这是判断规范性文件制定程序合法与否的直接依据。二是法律、法规、规章中的制定程序规定。除了遵循授权规范中的程序规定外,规范性文件还应当遵守各级立法当中的制定程序规定。在地方人大备案审查实践中,需重点关注地方制定的行政程序法规、规章以及规范性文件管理型规定。比如,《浙江省行政程序办法》《重庆市行政规范性文件管理办法》等均对规范性文件的制定程序做出了明确要求。三是参照《规章制定程序条例》的制定程序规定。根据《规章制定程序条例》第36条规定,依法不具有规章制定权的县级以上地方政府制定的规范性文件,参照本条例规定的程序执行,故制定程序的合法性审查重点应在意见征集、合法性审查、集体审议、公开发布等具有强制性内容的环节。

(三)合法性审查标准体系的细化分类

主体权限审查、制定程序审查和实体内容审查构成了规范性文件合法性审查基准的体系,为合法性审查搭建起了基本框架,但其对审查实践的直接指引作用尚有待进一步加强。这就需要对合法性审查标准的基本框架进行细化分类。合法性审查标准体系细化分类的成熟,要依靠合法性审查实践案例的不断积累、归纳与整理,从而对合法性审查标准的细化分类不断调适、补充。另外,行政规范性文件法院附带审查案例以及相关经验总结,亦能给细化分类工作提供一定的启示。[7] 因此,在细化分类工作中要重视行政规范性文件合法性审查的司法案例。

例如,针对限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者增加其义务的审查项目,通过实践案例的积累与总结,目前可将其细分为以下五种具体的违法情形:(1)缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;(2)限制或剥夺上位法规定的权利事项,或者违反上位法立法目的增加上位法规定的权利事项;(3)改变上位法规定的享有权利的适用条件;(4)扩大或者限缩上位法规定的义务事项;(5)扩大或限缩义务主体的范围、性质或者适用条件。

再如,对于违法设定行政许可、行政处罚、行政强制,或者对依法设定的行政许可、行政处罚、行政强制违法作出调整和改变的审查项目,可细分为以下具体情形:(1)变更行政许可、行政处罚、行政强制的责任主体;(2)扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;(3)改变行政处罚、行政强制措施的对象;(4)超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;(5)设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件。

(四)地方人大常委会合宪性审查探究

 1. 地方人大常委会合宪性审查的规范空间

如果在宽泛的意义上理解合法性审查,则可以将合宪性审查吸纳至合法性审查的框架之中。地方人大常委会是否承担一定的合宪性审查职责,是一个存在一定争议的问题,但结合当前宪制的规范结构及学理,地方人大常委会存在从事合宪性审查的规范空间。虽然宪法没有明确规定地方人大“监督宪法的实施”,但其规定了地方各级人大在本行政区域内保证宪法的遵守和执法。地方人大及其常委会保证宪法实施的主要方式之一是“监督和纠正发生在本行政区域内的直接违反宪法的行为”。[8]而在中国的制度语境中,宪法监督的实质内涵与合宪性审查是相近的,[9]系指特定国家机关按照法律程序对国家机关作出的公权行为进行合宪性审查的制度。

在实践中,某些地方人大制定的地方立法条例设置“不同宪法相抵触”“应当遵循宪法的基本原则”等类似合宪性要求的规定,[10] 部分地方人大常委会制定关于备案审查的地方性法规也将“宪法”作为备案审查的依据,[11] 这在实质上体现地方人大在立法工作、备案审查中的合宪性审查职责。因此,应当直面人大立法、备案审查的真实过程,根据各级人大的实际能力分配相应的合宪性审查职责,构建体系化的合宪性审查机制。[12] 地方人大常委会在其监督职权的范围承担与之匹配的合宪性审查职责,保证宪法在本行政区域内有效实施。

2.地方人大常委会备案审查中的合宪性审查

地方人大常委会可以在地方立法草案审议过程中进行合宪性审查,但合宪性审查的主场域在规范性文件制定之后的备案审查阶段,因为备案审查制度是合宪性审查的最为重要的制度载体。而在规范性文件备案审查基准体系中,合宪性审查标准在审查逻辑中处于后端,应当先对规范性文件是否符合具体法律规范进行审查,在穷尽法律规范后,再考虑规范性文件是否符合宪法的问题。因此,当地方人大常委会发现规范性文件可能存在违背宪法规定、宪法原则或者宪法精神的情形时,应当及时向全国人大常委会请示报告,由全国人大常委会进行下一步的处理。 

五、适当性审查标准

(一)适当性审查标准的定位

适当性审查标准实质上是对规范性文件制定裁量空间的审查,涉及裁量合理或者不合理的实质判断。《立法法》《监督法》采用备案审查标准的统一表述为“不适当”,它包括了违法和不合理两种类型。例如,根据《监督法》第30条规定,县级以上地方人大常委会认为不适当的情形包括“超越法定权限”“同法律、法规规定相抵触的”等违法情形,并将“有其他不适当的情形”作为兜底性规定。本部分的适当性审查标准仅指合理性审查。

通过规范性文件制定裁量空间的制约,适当性审查标准能够防止规范性文件制定权的滥用,使规范性文件制定权的行使在合法范围内公正、理性、适度,从而保障公民、法人或其他组织的合法权益。此外,适当性审查标准尚可附带提升规范性文件质量。因为包含“瑕疵”标准的适当性审查有效开展,能够发现报备规范性文件文本中存在的瑕疵内容,并提出纠正的意见或建议。

   (二)适当性审查标准的依据来源

    适当性审查标准的依据来源行政法意义上的适当性原则和“科学立法”的要求,其核心宗旨在于防止规范性文件中手段选择裁量权的滥用。研究中可以根据法律的原则规定和适当性审查的法理内涵构建审查标准的原则。一是坚持科学合理原则。结合立法法第六条规定[13]:“立法应当从实际出发,适应经济社会发展和全面深化改革的要求,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体,具有针对性和可执行性。”设定适当性审查标准可重点关注规范性文件的制定是否从实际出发,科学合理地规范各类社会关系。二是坚持适度原则。规范性文件备案审查机关通过审查实现对制定机关的权力监督。同时,要尊重文件制定机关的制定权限,适度展开适当性审查,维持审查机关审查权与制定机关制定权动态平衡。对于有明显不适当的情形才需要督促纠正,实践中对一般性的不适当问题可以采用提醒在实施中注意把握等方式。三是坚持比例原则。审查主体在对审查对象是否适当作出判断之前,需要充分的说理和论证。理论界研究认为,比例原则可以为此提供理论指导。可用于适当性审查的比例原则可以包含三方面内容[14],手段必须能够有助于目的的实现(适当性原则),在可供选择的数个手段中,应选择造成损害最小的手段(必要性原则),手段所造成的损害应当与所能实现的收益相称(均衡性原则)。构建适当性审查标准时应当引入比例原则,由此才更容易判断规范性文件是否“明显不当”。四是坚持形式合理性与实质合理性相结合的原则[15]。形式合理性要求规范性文件内部前后规定保持一致、内在精神融贯自洽,规范性文件之间对同一事项的规定应当一致。实质合理性要求规范性文件不违背上位法的立法精神,需要实现的目的和采取的手段是必要的、平衡的、适当的。

   (三)适当性审查标准的多重内容

    1. 适当性审查标准的一般方法

    比例原则成为判断适当与否的主要方法,违反比例原则构成不适当。备案审查层面的比例原则包括四项子原则:一是目的正当性原则,即制定规范性文件的目的是否具有正当性;二是妥当性原则,即规范性文件所采手段是否有助于目的之达成;三是必要性原则,即要求在具有妥当性的多项手段中选择具有最小侵害性的手段;四是均衡性原则,即规范性文件所采手段造成的损失与实现目的所带来的收益之间要合乎比例。比例原则的子原则之间层层递进、环环相扣。实际上,比例原则不仅适当于侵益性的立法立规,对授益性的手段、立法立规裁量权滥用等均可纳入比例原则的框架进行适当性审查。目的正当性较容易通过审查,适当性审查的重点主要是从手段种类、手段幅度等方面展开。适当性审查主要解决的是规范性文件内容的合理与否的问题,标准相对抽象且有不同程度的类型之别,如明显不适当、一般不适当等。[16] 因此,在适当性审查标准应用中,需要准确把握不适当的程度以作出具有区分的处置结论。此外,针对规范性文件存在的明显文字错误、标点符号不规范等瑕疵内容,审查机关可以向报备机关提出修正完善的建议。

    2. 适当性审查标准的实践发展

由于适当性审查标准的相对复杂性,相较于合法性审查标准,更加需要备案审查案例的支撑。随着适当性审查经验的积累,适当性审查标准的清单将不断完善。下面即以比例原则为基本框架,梳理、呈现审查实践对适当性审查标准的类型化发展。考虑到目的正当性一般能够通过审查,因此主要以妥当性原则、必要性原则以及均衡性原则依次进行归纳。

在妥当性原则方面,规范性文件所采取的措施因各种实际原因无法达成规范目的,实践发展的情况包括以下几个方面:一是所采取的措施不符合社会公认的价值标准,比如明显违背社会主义核心价值观或公序良俗;二是要求公民、法人和其他组织执行的标准或者遵守的措施明显脱离实际,缺乏可操作性;三是对公民、法人和其他组织的不利规定不当溯及既往。在必要性原则之下,审查实践的总结包括:一是该由民事法律关系调整的,用行政规范性文件来规定权利义务;二是制定的措施与本地经济社会发展水平不适应,存在过度超前或者严重滞后等情形。以上这些措施可以达成规范目的,但相较于其他措施而言对权利的侵害程度更大或付出的成本更多。而在均衡性原则方面包括:一是要求公民、法人或者其他组织履行的义务与其享有的权利明显不平衡的;二是赋予国家机关的权力与要求其承担的责任明显不平衡的。

六、备案审查基准的内在结构关系

(一)备案审查标准之间的区别及适用顺序

    1.备案审查标准的边界

形式审查标准主要服务于规范性文件备案工作,不涉及对规范性文件实质内容的判断。而政治性、合法性(合宪性)、适当性标准已经涉足规范性文件实质内容的研判、分析,是更为深入的审查标准。

    在备案审查工作中,把握合法性审查与适当性审查的边界是一项重点内容。合法性审查标准关注的焦点在于,规范性文件是否超越其具有法效力的上位规范性文件设定的框架。适当性审查标准关注焦点在于,规范性文件制定的裁量权,具体来说就是在人民代表大会制政体结构中,人大对其他国家机关制定规范性文件行使裁量权的容许程度问题。规范性文件制定的裁量空间,以上位法及同位阶规范性文件管理型规定为外在界限,而适当性审查标准构成裁量空间的内在界限。因此,合法性审查标准解决的是有效性问题,审查标准较为具体明确,但适当性审查标准关注内容的合理性,具有相对的不确定性。适当性审查是在合法性审查之上的更高一个层次的要求。

    2.备案审查标准适用的先后顺序

    本研究将备案和审查所采用的审查标准纳入一套统一的审查基准体系,该体系包括形式审查、政治性审查、合法性审查、适当性审查等四个方面,其中从地方人大开展合宪性审查的理论与实角度将其归入合法性审查框架。在审查次序上的关系:首先,按照备案工作优先原则,备案审查机关应当先进行形式审查,保证报备机关所提交的规范性文件及相关材料符合形式审查标准的要求,确保审查工作质量。其次,规范性文件符合形式审查标准之后,方才启动其他审查。政治性、合法性、适当性审查之间没有绝对的先后关系,在审查过程中可能出现不同审查标准往复适用的情形。如果规范性文件涉嫌违反宪法,亦应当先进行一般层次的合法性审查。只有当一般层次合法性审查不能解决问题时,才有必要提升至合宪性审查。由此足见,备案审查基准体系形成了一个“先形式审查、再其他审查”的审查顺序,是一个由表及里的审查过程。

(二)不同类型规范性文件的审查重点

在功能主义视角下,国家权力配置遵循功能适当原则,即不同的组织结构、专业人员等机关构成应同其承担的职权相匹配,取向于国家功能的最优化实现,而不是简单机械地拘泥于权力相互掣肘、削弱。[17] 由人大及其常委会、行政机关、监察机关、司法机关等不同国家机关制定的规范性文件,就必然具有制定机关自身的权力属性和功能特征。因此,针对不同类型规范性文件,在遵循合宪性、政治性、合法性和适当性标准的过程中,审查重点应当作出区别对待。

    1. 人大及其常委会规范性文件审查重点

地方立法应当遵循“不抵触、有特色、可操作”的原则。地方国家权力机关,在整个规范性文件制定中具有引领作用。不过,人大及其常委会规范性文件较为集中体现为监督权、决定权的行使,因此应当将内部职权划分、监督权的行使、重大事项决定等是否合法适当纳入重点审查范围。比如,人大及其常委会、主任会议、专委会、街道人大工委等职权如何划分,听取和审议专项工作报告、执法检查、询问和质询、特定问题调查等常委会监督权如何行使,都是审查重点。结合实践工作,还应当重点审查在上位法修改后,人大及其常委会规范性文件是否及时跟进修改或废止。与此同时,需要重点关注规范性文件中那些具有创新性的规定和民族区域自治地方人大的规范性文件。针对规范性文件中的创新性规定,通常与上位法不存在抵触,但容易出现与立法目的相违背或抵消上位法规定,而且在实施过程中可能引发重大争议或产生重大不利影响,因此在合法性审查、适当性审查方面均需加强。而针对民族区域自治地方人大规范性文件的变通性规定,容易发现与法律的基本原则相抵触,因此在合法性审查上应当重点审查。另外,在政治性审查上,与党中央的重大决策部署是否相符或者与国家的重大改革方向是否一致,亦是审查的重点。

2. 行政规范性文件审查重点

回顾四十余年行政法治建设历程,行政法治随着时代发展不断成长,当前比历史上任何时候都要接近法治政府建设的目标。[18]行政规范性文件对公民、法人或其他组织权利的影响甚巨,行政法治的发展与规章及其他行政规范性文件的有效治理不可分割。基于行政规范性文件具有国家意志性、执行性、法律性和国家强制性的特征,应当重点对以下几个方面进行审查:(1)是否与党中央的重大方针政策、决策部署或者与国家重大改革方向保持一致。这是基于行政具有国家意志性、集中体现党和国家意志而应当坚持的审查重点。(2)是否超越行政规范性文件制定权限。这是行政具有执行性、将法律法规付诸实施产生的审查重点。(3)是否减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务。这是行政具有国家强制性、行政相对人必须服从、接受和协助带来的审查重点。(4)是否违法设定和实施行政处罚、行政许可和行政强制。这是行政具有法律性、行政主体必须依法行使行政权力带来的审查重点。(5)是否滥用行政权力制定含有排除限制竞争的规定。这是维护公平竞争、优化营商环境的需要。

3. 司法和监察规范性文件审查重点

根据立法法第104条第3款规定,最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释(即司法解释)。实践中,地方“两院”(尤其是省级“两院”)制定了大量指导辖区内审判和检察业务的规范性文件,对这些文件如何开展审查也是研究重点。同时,国家监察体制改革是国家重大政治体制改革。2019年,全国人大常委会通过《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》,明确国家监察委具有监察法规制定权,并对备案审查作了规定。在《法规、司法解释备案审查工作办法》中对监察法规、司法解释的审查标准作了细化,并规定地方各级人大常委会对“两院”、监察委员会制定的有关规范性文件进行备案审查,为我们研究司法和监察规范性文件的审查重点提供了参考。基于上述认识,司法规范性文件的审查重点包括:(1)是否超越权限,包括是否超越全国人大及其常委会专属立法权和是否制定带有司法解释性质的文件等。(2)是否与法律相抵触,既包括对程序法的抵触又包括对实体法的抵触。(3)是否与司法解释相抵触。监察规范性文件的审查应当符合规范性文件审查之一般标准,即符合监察权限,制定程序合法,不与宪法、法律、监察法规和上级监察机关制定的规范性文件相抵触。至于审查重点,由于这一工作刚刚起步,需结合监察委的具体职责在实践中予以丰富和完善。

    (三)备案审查基准强弱规则

    1. 影响备案审查基准强弱的因素

以美国、德国为代表的审查强弱理论的制度背景是,这些国家采取的是司法机关审查模式,审查宽严程度的不同与司法机关的专业能力及其所处的权力结构关系紧密相关。但是,我国的备案审查是国家权力机关审查模式,其审查能力及所处权力结构关系与司法机关审查模式完全不同。因此,不能当然地照搬国外的审查强弱理论。[19] 然而,备案审查仍然有区分强弱的必要性,因为人大对其所监督的国家机关存在权力结构、领域范畴等不同情况。在备案审查基准体系中,形式审查标准、合法性审查标准是较为明确的,审查强弱的区分主要体现在适当性审查标准。审查强弱的不同,实质上表现为对规范性文件制定裁量空间审查的宽严程度不同。如果采取严格的审查强度,规范性文件难以达到适当的标准,报备机关亦将承担更多的证明责任;而采用较为宽松的审查强度,规范性文件就容易通过适当性审查。

具体而言,人大备案审查强弱考虑的因素包括两个方面:一是权力结构关系,即人大常委会在国家权力结构中的地位及其同报备机关的权力关系。二是审查事项领域。总体上,审查机关在充分尊重制定机关的规范性文件制定权的同时,应当对涉及容易出现权利侵害或者涉及国家改革发展大局等领域加强审查。因此规范性文件涉及的事项领域不同,适当性审查的强弱应当存在一定区别。

    2. 备案审查基准强弱规则的内涵及构成

“权力关系—事项领域”的组合共同绘制了备案审查强弱规则的图谱。从权力关系角度,一方面,根据《宪法》《地方组织法》规定,人大与同级“一府一委两院”是监督与被监督的关系,人大与下级人大及其常委会之间是指导关系,各级人大对本区域的选民负责,其对地方事务自主性较强,因此相较于同级“一府一委两院”,对下级人大及其常委会规范性文件审查强度应最为宽松。另一方面,人大与同级“一府一委两院”的关系并非实质同构,不同的权力关系内涵决定不同的审查强弱。地方政府是地方人大的执行机关,管理本行政区域内的经济、教育、文化、科学、体育、卫生、民政、公安等工作,与公民、法人和其他组织的权利义务联系最为密切,因此地方人大常委会对行政规范性文件的审查程度最强。地方人民法院和人民检察院依据法律独立行使审判权、检察权,对地方性事务具有相对超然的地位,因此应采一种相对弱的审查。监察委员会的规范性文件亦相似。从事项领域角度,人大常委会在备案审查中要充分尊重制定机关的规范性文件制定权,对于规范性文件中涉及行政、司法、监察的专业核心领域给予制定机关充分的裁量空间,但对于机构组织职权配置、权利侵害较大或者涉及国家改革发展大局的领域则应加强审查,如对于生态环保、野生动物保护或者优化营商环境等方面的规范性文件应当重点关注。

在处理环节,人大常委会认定规范性文件存在明显不当,要以撤销的方式予以纠正,而针对一般不适当的内容,可以提出修改建议。实际上,在区分和判断明显不当、一般不适当时,就需要考虑上述审查强弱规则。司法实践中如何判断明显不当,可以为备案审查提供参考,司法机关审查行政行为裁量不当是否“明显”时,应当以一个通情达理、了解情况的人为标准来判断。通情达理,是指中立客观,能够摆脱利益的纠葛和视野的偏颇;了解情况,是假定处在行动者的位置,拥有行动者掌握的信息。[20]但判断一个行政行为明显不当容易,而判断一个规范性文件则较难。[21] 因此,“不适当”程度的判断,更需要在备案审查实践中不断总结经验,通过具体的案例进行归纳与整理。

七、研究结论与对策建议

从形式审查标准、政治性审查标准、合法性审查标准、适当性审查标准等的细化,到审查顺序与审查强度的区分,一个多元、复合的备案审查审查基准体系愈加清晰。形式审查重点从规范性文件属性、报备的主体范畴以及形式要件等方面予以把握;政治性审查标准重点从是否与党中央的重大方针政策、决策部署以及国家重大改革方向保持一致进行审查;合法性审查标准包含了主体权限、制定程序和实体内容的合法性审查,应当按照“先整体、后局部”的顺序开展审查工作,同时注意对合宪性审查标准的把握;适当性审查标准在坚持科学合理原则、适度原则、比例原则的形势和理性与实质合理性相结合原则的基础上突出对规范性文件的目的正当性、措施妥当性、措施必要性以及均衡性的考量。在审查过程中,需要考虑人大常委会与被审查机关的权力结构关系和审查事项领域,进而采取宽严有别的审查强度。同时,还需要研析党委、政府、司法、军委等其他系统的相关审查标准,掌握各自联系与区别,在备案审查实践中进行有效的衔接互动。因此,建议进一步完善备案审查基准相关制度规定,建立备案审查基准典型案例汇编整理机制,并基于此制定备案审查基准的操作指南并不断调整完善。


基于以上研究结论和建议,课题组在研究过程中结合工作实际,已经初步形成了一些研究成果:一是在全国省级人大常委会中率先出台了《重庆市人大常委会规范性文件备案审查基准》,并已于2020年10月22日经重庆市人大常委会主任会议通过。此举有助于统一备案审查基准的尺度,增强制度可操作性,为地方人大常委会备案审查的开展提供有力的指引。二是为修订《重庆市人大常委会规范性文件备案审查工作办法》打下基础。

由于水平所限,备案审查基准课题调研只是重庆推进备案审查标准化建设的阶段性的粗浅探索。在制定过程中,也还有许多困惑和问题需要进一步思考和研究。比如,政治性审查标准与党内政治审查的联系,适当性审查标准的细化,地方人大常委会对于合宪性审查的实践等。


[1] 乔晓阳主编:《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》,中国民主法制出版社2015年,第301-302页。

[2] 一种较为权威的观点认为“抵触”包括:(1)上位法有明确规定,与上位法的规定相反的;(2)虽然不是与上位法的规定相反,但旨在抵消上位法的规定的;(3)上位法没有明确规定,与上位法的立法目的和立法精神相反的;(4)违反了《立法法》关于立法权限的规定,越权立法的;(5)下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。全国人大常委会法工委国家法室:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年,第303页。

[3] 袁勇:《法的违反情形与抵触情形之界分》,《法制与社会发展》2017年第3期,第135-140页。

[4] 《备案审查理论与实务》全国人大常委会法工委法规备案审查室 第120-121页

[5] 胡建淼:《法律规范之间抵触标准研究》,《中国法学》2016年第3期,第20-21页。

[6] 在制定程序合法性审查方面,规范性文件备案审查比法院附带审查具有更强的程度,但对规范性文件制定程序合法性审查的依据具有共通的地方,可参见于洋:《论规范性文件合法性审查标准的内涵与维度》,《行政法学研究》2020年第1期,第110-111页。

[7] 2004年5月18日最高人民法院发布《关于审查行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,纪要列举了下位法与上位法抵触的具体情形。这些具体情形是对审判实践的总结,对于规范性文件合法性审查基准体系的细化分类具有参考价值。

[8] 刘松山:《地方人大及其常委会保证宪法实施的地位和作用》,《法学论坛》2009年第3期,第7-9页。

[9] 本书编写组:《宪法学》,高等教育出版社、人民出版社2011年版,第299页。

[10] 例如《北京市制定地方性法规条例》第5条、《山东省地方立法条例》第3条之规定。

[11] 例如,2019年《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第13条规定:“对规范性文件主要审查是否有下列不适当的情形:(一)······同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规,以及上级或本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触的。”

[12] 朱学磊:《弱司法审查是中国宪法实施的蹊径吗?——“合宪性审查工作体系”的提出》,《政治与法律》2019年第4期,第125-129页。

[13] 梁鹰:《备案审查制度若干问题探讨》,《地方立法研究》,2019年第6期

[14] 程庆栋:《论适当性审查:以地方性法规为对象》,《政治与法律》,2018年第3期

[15] 陈运生:《地方人大常委会的规范审查制度研究》,中国政法大学出版社,2013年,第252页

[16] 梅扬:《比例原则的适用范围与限度》,《法学研究》2020年第2期,第61-62页。

[17] 张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,《中外法学》2018年第2期,第292-293页。

[18] 马怀德、孔祥稳:《中国行政法治四十年:成就、经验与展望》,《法学》2018年第9期,第51-52页。

[19] 有些学者就没有考虑到备案审查强弱区分的必要性及其范围问题。参见李云霖:《论人大监督规范性文件之审查基准》,《政治与法律》2014年第12期,第65-67页。

[20] 何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期,第85-88页。

[21] 本书编写组:《规范性文件备案审查制度理论与实务》,中国民主法制出版社2013年,第125-126页。


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